Hvorfor er skillet mellom selvstendige oppdrag (entreprise) og innleie viktig (og vanskelig)?

Dersom et oppdragsforhold egentlig er et oppdrag om innleie av arbeidskraft - må det følge innleiereglene. Om disse ikke er oppfylt vil det være brudd på reglene, noe som gir innleid arbeidstaker rett på fast ansettelse og erstatning. Begge virksomheter risikerer sanksjoner fra Arbeidstilsynet.

Les mer om: Innleie i 2024: Er det ulovlig å leie inn arbeidskraft?

Et entrepriseforhold har tradisjonelt gått ut på at en oppdragstaker/entreprenør benytter egne arbeidstakere for å utføre arbeid på oppdrag for en oppdragsgiver, slik som byggarbeid, skipsverft osv.

Det har vært særlig viktig å trygge arbeidstakers helse, miljø og sikkerhet i disse tilfellene, noe som begrunner de strenge innleiereglene.

Selv om regjeringen i sin veileder peker på at entreprise kan også være leveranse av en tjeneste, slik som konsulenttjenester eller renholdstjenester - må innleieregelen tolkes i lys av at entreprisekontrakter tradisjonelt har vært forbundet med levering av produkt, vare eller gjenstand.

Det er derfor vitkig å skille mellom om et oppdrag innebærer innleie eller entreprise. Det er realiteten som avgjør - ikke hva kontrakten kalles.

Oppdragsavtalen: Legg opp oppdraget motsatte av arbeidsforhold

Grensen mellom selvstendig oppdragstaker og arbeidstaker følger av arbeidsmiljøloven § 1-8, som definerer en arbeidstaker som

"enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll."

Lovgiverens intensjon er at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet.

Selvstendig næringsdrivende, konsulenter, oppdragstakere med videre regnes som utgangspunkt ikke som arbeidstakere - men det må vurderes om oppdragsforholdet har så sterkt preg av å være et arbeidsforhold at det egentlig er det.

Det finnes en rekke ting du kan gjøre for å strukturere oppdraget i som et selvstendig oppdragsforhold.

Dette bør avtalefestes - men også utføres i praksis, da det er de reelle forholdene som avgjør.

Oppdragstakeren bør selv lede arbeidet

For at en oppdragstaker skal sies å lede arbeidet, må det være oppdragstakeren som bestemmer hvordan og når arbeidet skal utføres, slik at det er denne som har "styring, ledelse og kontroll".

• Det bør ikke være opp til oppdragsgiver å fastsette og kontrollere arbeidstiden, innvilge permisjon osv.
• Det må være tydelig i oppdragskontrakten og i utførelsen av oppdraget at det er oppdragstakeren som bestemmer hvordan og når arbeidet utføres.
• Oppdragstaker skal selvsagt avtale frister og leveranser med oppdragsgiver, men det er i hovedsak opp til oppdragstaker selv hvor og når vedkommende skal jobbe.
• For oppdrag fra konsulentbyråer er dette klart nok. Det er gjerne byrået selv som setter sammen teamet, bestemmer hvordan og når teamet skal jobbe, selv om oppdragsgiver gjerne har satt en frist for leveransen.
• Vanskeligere med selvstendig næringsdrivende hvor det kun er en person.

Oppdragstaker bør ha ansvar for resultatet

• Risikoen for oppdraget eller resultatet bør ligge på oppdragstaker. Det vil si at ansvaret for forsinkelse eller mangelfull leveranse ligger på konsulenten, men dette er ikke alltid så naturlig når det er snakk om en løpende avtale om utvikling av software og liknende.
• Dersom det kun er arbeidskraft og den kompetansen oppdragstaker har som er innsatsforpliktelsen, taler det for at det er et arbeidsforhold.
• Konsulentselskapet har selv ansvar for sykepenger og feriepenger, og prisen bør gjenspeile dette.

Oppdraget bør være avgrenset i tid og ikke eksklusivt

Kun personer som "løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon" vil være omfattet av arbeidstakerbegrepet, hvor loven skal verne tjenesteleveranser av en viss varighet og en viss kontinuitet, fordi de utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold.

For helt enkeltstående og kortvarige tjenestekontrakter vil ikke arbeidstakerbegrepet bli like aktuelt.

Hva som er "kortvarig" er relativt, og det er interessant at loven åpner opp for at "midlertidige" ansettelsesforhold kan vare hele 3 år før det kan kreves fast ansettelse, og innleide kan kreve ansettelse etter 3 år.

• Oppdraget bør være avgrenset i tid eller til et resultat er oppnådd.
• Det er ideelt om konsulenten kan ta flere oppdrag samtidig, dersom den har kapasitet til det. Det er likevel rom for å avtale begrensninger som følge av konkurransemessige årsaker.

Løpende kontrakter hvor det kun leveres arbeidskraft, som er nært tilknyttet virksomheten og hvor arbeidet er en del av kjernevirksomheten og arbeidet dekker et vedvarende behov for arbeidskraft hos oppdragsgiver - vil anses som et arbeidstakerforhold.

Lovgiver har i regelene om innleie særlig ment å regulere tjenesteleveranser av viss varighet og viss kontinuitet, fordi de utfordrer lovens formål om trygge ansettelseforhold. Helt enkeltstående og kortvarige tjenestekontrakter vil ikke anses som løpende kontrakter - og vil som regel være utenfor innleiereglene.

"Tid" er dessverre ikke et begrep som forklares nærmere i veilederen eller lovforarbeidene, og det er vanskelig å vite om 3 måneder eller ett år er en kortvarig tjenestekontrakt.

En viss pekepinn kan kanskje tas ut av at "midlertidige" ansettelsesforhold kan vare hele 3 år før det kan kreves fast ansettelse, og innleide kan kreve ansettelse etter 3 år.

• Oppdraget bør være avgrenset i tid eller til et resultat er oppnådd.

Oppdraget bør være knyttet til oppgaver som ikke tilhører alminnelig drift

• Der oppdraget utføres side om side med oppdragsgivers egne ansatte, i oppdragsgivers lokaler og med oppdragsgivers utstyr - taler dette for innleie. Hvor arbeidet utføres er kun relevant i tvilstilfeller.
• Dersom arbeidet kunne vært utført av oppdragsgivers egne ansatte er det indikasjon på at det skjer i "nær tilknytning" til oppdragsgivers virksomhet.
• Konsulenten bør selv eget utstyr og nødvendig verktøy for å utføre oppdraget.

Oppdraget bør ikke være del av selskapets kjernevirksomhet

Dersom oppdraget innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet taler det for innleie:

• For private er det som regel aktiviteten det tjenes penger på.
• For offentlige - hvilken aktivitet som oppfyller samfunnsoppdraget
• Det er relevant å se på i hvilken del av virksomheten det investeres mest tid og ressurser set hen til samlet arbeidsstokk som utfører den aktuelle aktiviteten.
• Administrative funksjoner og støttefunksjoner som regnskap, HR, økonomi, renhold og kantine vil typisk falle utenfor.

Er en løpende kontrakt innleie?

Om noe er et selvstendig oppdrag eller ikke avgjøres av arbeidsmiljølovens § 14-12 femte ledd, hvor det står

Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.

I utgangspunktet vil løpende kontrakter som regel være underlagt oppdragsgivers ledelse og det vil ikke være resultatansvar for leveransen - noe som i seg selv taler for at det foreligger innleie etter denne bestemmelsen.

Men i forarbeidende til loven (og regjeringens veileder) så pekes det særlig på at det i løpende kontrakter er viktig å se på momentene som står i andre punktum, nemlig:

• Om det leveres arbeidskraft,
• om det skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, og om
• arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov hos oppdragsgiver, og om
• arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.

Det fremgår av forarbeidende at kontrakter om løpende tjenester klart vil trekke mot å være innleie om alle disse fire kriteriene er oppfylt - selv om arbeidstaker har arbeidsledelse og resultatansvar.

Les mer om: Innleie i 2024: Er det ulovlig å leie inn arbeidskraft?