Å designe et aksjeprogram i selskapet ditt er ikke helt rett frem - selv ikke for jurister. Dette er fordi det gjelder ulike regler på flere rettsområder, særlig innen skatt og selskapsrett. I tillegg er det ikke alltid helt avklart hva som faktisk gjelder, og reglene er også i stadig endring.
Vi har laget en oversikt over hva du bør tenke på når du skal sette opp et aksjeprogram. Vi har også forsøkt å overordnet skissere hva de ulike alternativene medfører rettslig sett. Konsekvensene vil kunne variere avhengig av hvilke alternativer du setter sammen, og hvor klar jussen er på hva som gjelder.
Setter du opp et aksjeprogram med Lexolve hjelper vi deg med dokumentasjonen som støtter valgene dine, og å gjennomføre de nødvendige stegene i prosessen. Vi peker også på andre forhold du må vurdere og noen kjente skattekonsekvenser. Men det er viktig at du vet at til syvende og sist er det du selv som har risikoen. Vi anbefaler at du avklarer potensielle skattemessige konsekvenser av aksjeprogrammet du har satt opp dersom du er usikker på de skattemessige konsekvensene.
Når du skal fastsette hvilke ansatte som skal bli tilbudt aksjer bør du tenke på selskapets langsiktige strategi og formålet med et aksjeprogram:
Andre forhold som også bør vurderes er:
I mindre selskaper som åpner for aksjeprogram er det ikke uvanlig å tilby aksjer til samtlige ansatte etter utløpet av prøvetiden.
Dersom formålet er å insentivere ansatte til å bli værende i selskapet, kan du oppnå samme resultat med et aksjeprogram som ved opsjoner.
Selskapet kan ikke selv tegne aksjer i selskapet eller utstede aksjer til seg selv. Selskapet kan kjøpe tilbake aksjer fra aksjonærer som selger og da bli eier av egne aksjer. Selskapets erverv av egne aksjer må ikke medføre at aksjekapitalen med fradrag av det samlede pålydende av beholdning av egne aksjer blir mindre enn minste tillatte aksjekapital. (Det vil si 30 000 som er minstekravet til aksjekapital). Dette omfatter både aksjer som selskapet eier og som selskapet har avtalepant i - også aksjer som andre har ervervet for selskapets regning.
Emisjon vil si at selskapet utsteder nye aksjer ved en kapitalforhøyelse. Du kan lese mer om selve emisjonsprosessen på vår ressursside.
Alternativt kan aksjonær(-ene) (normalt stifter/majoritetsaksjonær) i selskapet selge aksjer til den ansatte. Med majoritetsaksjonærer menes her aksjonær som eier mer enn 90 % av aksjene og stemmene i selskapet. Selv om salget skjer fra aksjonæren vil det for skattemessige formål anses som et salg fra selskapet. Det vil si at aksjonæren og selskapet i dette tilfellet identifiseres med hverandre siden tilknytningen er så nær. Hvis aksjene skal selges fra flere aksjonærer, eller aksjonæren som selger ikke er majoritetsaksjonær, kan andre regler gjelde.
Overføring av aksjer skal som utgangspunkt skje til markedspris, det vil si den prisen en uavhengig part er villig til å betale for aksjene. Det kan være utfordrende å fastsette markedsverdien på et ikke-børsnotert selskap. En mulighet er å innhente ekstern verdivurdering. Det som er viktig er at det foretas en reell vurdering av verdien og denne må være etterprøvbar. En internt utarbeidet verdivurdering vil lettere kunne bli gjenstand for vurdering fra skattemyndighetenes side.
Har noen i selskapet eller styret kompetansen som gjør det mulig å verdsette aksjene basert på anerkjente verdsettelsesmetoder, kan selskapet selv fastsette antatt markedspris. Ved fastsettelse av markedsverdi er det normalt å ta utgangspunkt i siste gjennomførte emisjon i selskapet. Hvis det ikke foreligger noen tidligere vurderinger kan det være fornuftig å få hjelp av en finansiell rådgiver slik at du sikrer en fornuftig, velbegrunnet og dokumentert vurdering.
Er det restriksjoner på aksjene (for eksempel salgsforbud), vil det kunne redusere markedsprisen. Det er et typisk “verdireduserende” moment. Andre verdireduserende momenter vil typisk være:
Disse verdireduserende momentene medfører at den reelle markedsverdien for ansatteaksjer vil kunne være lavere enn markedsverdien for en annen aksjonær i samme selskap da det vil være vanskeligere å selge aksjer med en eller flere begrensninger enn aksjer uten noen begrensninger.
Får de ansatte rett til å kjøpe aksjer til ytterligere rabatt utover de verdireduserende momentene, vil aksjene anses solgt til underkurs. Ved salg til underkurs er selve rabatten (markedspris - betalt vederlag) en fordel vunnet ved arbeid som skattes som lønn.
Det er ulike måter å finansiere ansattes kjøp av aksjer på. Det enkleste er at den ansatte selv betaler for aksjene. Det fordrer imidlertid at de ansatte har egne ressurser til å kunne betale.
En annen måte å finansiere aksjer på er ved lån fra arbeidsgiverselskapet. Den ansatte betaler for eksempel en brøkdel ved overtakelsestidspunktet, og resterende gis som selgerkreditt, - lån gitt i arbeidsforhold.
Det skal i utgangspunktet betales rente på slikt lån/selgerkreditt. Renten kan enten betales løpende eller på samme tidspunkt som lånet tilbakebetales. Skatteetaten fastsetter en “normrente” som kan benyttes i arbeidsforhold. Benyttes en lavere rente enn normrente, vil mellomlegget anses som fordel vunnet ved arbeid, som beskattes som lønn.
Det er mulig å avtale at arbeidsgiver kan, på et senere tidspunkt, ettergi lånet helt eller delvis. Skjer dette, er differansen mellom lånet og det som den ansatte betaler en fordel vunnet ved arbeid, som beskattes som lønn.
Også når aksjene og lånet kommer fra en aksjonær i selskapet, kan selve lånet i enkelte tilfeller anses som et lån gitt i arbeidsforhold. Dersom aksjonæren eier 100 % av aksjene i arbeidsgiverselskapet, vil arbeidsgiverselskapet og aksjonæren identifiseres med hverandre. Da kan det benyttes normrente ved lån fra aksjonæren. I andre tilfeller bør det benyttes markedsrente.
Utgangspunktet etter finansforetaksloven er at lån kun skal ytes av banker og kredittinstitusjoner. Et unntak fra dette er lån til “ansatte i foretaket eller foretak i samme konsern som kredittgiver” eller ”finansiering som bare ytes i enkeltstående tilfeller”. Lån fra arbeidsgiverselskapet til en ansatt omfattes av unntaket. For lån fra aksjonær er det imidlertid usikkert om noen av unntakene gjelder. Selv om det rettslig sett er uklart hva som gjelder, finnes det veldig mange eksempler på at aksjonær har gitt lån til ansatte og dette er en nokså vanlig praksis. Det skal nok derfor endel til før myndighetene eventuelt vil sanksjonere mot slike lån uten å eventuelt komme med noen nærmere rettslige avklaringer først. Men det er viktig å være oppmerksom på problemstillingen og den risikoen du tar ved å velge en slik løsning.
I de tilfelle hvor det ytes lån blir neste spørsmål om lånet/restvederlaget skal ettergis. Dette er særlig aktuelt der verdien på aksjene ved realisasjon er mindre enn lånet. En slik ettergivelse vil anses som en skattefordel vunnet ved arbeid hos den ansatte som får lånet ettergitt.
En finansieringsmodell som er mye brukt, særlig blant oppstartsselskaper, er den såkalte “Kruse Smith-modellen”. Den bygger på en dom fra Høyesterett hvor aksjene ble finansiert delvis med lån. Høyesterett fastslo at lånet/ restvederlaget ikke skulle anses som underkurs og var dermed ikke skattepliktig som lønn på utstedelsestidspunktet.
Modellen går ut på at den ansatte får tilbud om å kjøpe aksjer til markedsverdi. Kjøpesummen skal imidlertid gjøres opp delvis ved overtakelse, og delvis ved senere realisasjon av aksjene. Differansen mellom kontantbetalingen og restvederlaget gis som selgerkreditt (det vil si lån). Aksjekjøpet er betinget av at den ansatte er og forblir ansatt i selskapet, og det ligger ofte strenge omsetningsbegrensninger på aksjene (som betyr at markedsverdien ikke er den samme som for selskapets øvrige aksjer som selges eller utstedes uten slike begrensninger).
Hovedprinsippene i modellen er at:
Avtalen om kreditt kan inkludere en klausul om at kreditten nedjusteres tilsvarende som eventuelle tap den ansatte pådrar seg ved salg av aksjene hvor aksjene har falt i verdi. Dette innebærer at ved innføring av en slik klausul vil arbeidsgiveren ta den største delen av nedsiderisikoen. Synker aksjene i verdi slipper den ansatte å betale tilbake hele eller deler av restvederlaget. En slik klausul medfører ikke lønnsbeskatning på det tidspunktet den ansatte inngår avtalen om aksjekjøp med utsatt betaling (fordi den ansatte har en reell risiko fram til en eventuell nedjustering), men en eventuell kredittettergivelse er en fordel vunnet ved arbeid som behandles som lønn for både den ansatte (lønnsbeskatning) og arbeidsgiveren (arbeidsgiveravgift).
Andre vilkår som eventuelt innføres kan gi skattemessige konsekvenser, spesielt dersom effekten er å minske risikoen slik at den ansatte egentlig ikke sitter med en reell risiko.
Selv om Kruse Smith er en mye brukt modell i ulike variasjoner er det enkelte forhold som ikke er avklart rettslig sett:
Når det ytes lån fra arbeidsgiverselskapet eller aksjonæren må det avklares hvordan lånet behandles i selskapet som yter lånet.
Hvis aksjonæren yter lånet er det ingen krav til spesifikk selskapsrettslig behandling av lånet. Det må vurderes ut fra lånets størrelse og selskapet forøvrig om lånet må behandles som en styresak i aksjonærselskapet. Uavhengig av om det er et selskapsrettslig krav eller ikke, kan det være ryddig å ha en styrevurdering av lånet, herunder fastsettelsen av lånerenten.
Hvis arbeidsgiverselskapet yter lånet, er det viktig å forstå aksjelovens bestemmelser om finansiell bistand til kjøp av egne aksjer. Utgangspunktet er reglene i aksjeloven § 8-10. Ved lån til ansatte er det reglene i tilhørende forskrift som gir selskapet muligheten, uten hinder av begrensningene i aksjeloven, på visse vilkår å yte finansiell bistand til selskapets ansatte eller ansatte i morselskap. Selskapet kan ikke gi større kreditt enn det som følger av reglene i aksjeloven 8-10 eller tilhørende forskrift (som nærmere beskrevet under). Bistanden må ligge innenfor rammen av det selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. Enkelte hevder at det ikke er nødvendig med behandling etter aksjeloven 8-10 på grunn av at selskapet ikke “stiller midler til rådighet” til den ansatte og at det derfor er et betinget vederlag og ikke et lån selskapsrettslig.
Risikoen med å ikke følge kravene i hverken aksjelovens § 8-10 eller forskriften er at en tredjepart (for eksempel en kreditor eller bobestyrer i tilfelle konkurs), kan hevde at lånet er ugyldig. Det tryggeste er derfor å følge prosedyrekravene som beskrevet under.
Nærmere om aksjelovens § 8-10 og tilhørende forskrift om adgang til å yte finansiell bistand til ansattes erverv av aksjer
Aksjelovens § 8-10 har to ulike regelsett og prosedyrekrav, avhengig av om det er en felles ordning for samtlige ansatte eller individuelle ordninger. I førstnevnte tilfelle reguleres ordningen av tilhørende forskrift til aksjeloven, mens det i sistnevnte tilfelle vil være aksjelovens § 8-10 som regulerer den finansielle bistanden.
Forskriften:
For at en ordning skal falle innenfor forskriften må det være en felles ordning for samtlige ansatte, dvs:
Kreditt under denne forskiften må oppfylle følgende vilkår:
Aksjeloven §8-10:
Dersom ordningen ikke faller innenfor forskriften om finansiell bistand til ansattes erverv av aksjer, er det de generelle bestemmelser i §8-10 som er relevante. Dette betyr at den delen av aksjeprisen som utsettes som kreditt/lån må oppfylle følgende vilkår:
Styret skal:
Generalforsamling: Styrets vedtak om finansiell bistand må deretter behandles og godkjennes av generalforsamlingen med flertall som ved vedtektsendring dvs ⅔ flertall.
Melding til Foretaksregisteret: Etter godkjennelse skal styrets redegjørelse og erklæringen meldes til Foretaksregisteret før bistanden ytes.
Uavhengig av om den ansatte kjøper aksjene selv eller gjennom et heleid holdingselskap vil den ansatte i mange tilfelle identifiseres med selskapet. Det betyr at regler som gjelder for den ansatte også vil gjelde for holdingselskapet dersom aksjer kjøpes gjennom et heleid holdning. Men det må vurderes konkret om identifikasjon gjør seg gjeldende i de ulike tilfellene, for eksempel ved utbytte eller hvorvidt normrente kan benyttes ved kredittstillelse.
Skattemessig vil den ansatte normalt identifiseres med selskapet da det er det reelle forholdet som legges til grunn. Den ansatte betaler skatt på eventuelle fordeler selv om det er et selskap heleid av den ansatte som kjøper aksjene. Tilsvarende vil arbeidsgiverselskapet være ansvarlig for eventuelle skattemessige konsekvenser av eventuelle ansattefordeler som aksjeprogrammet innebærer.
Kjøpes aksjene gjennom et heleid aksjeselskap bør transaksjonen styrebehandles i holdingselskapet som kjøper aksjene. Skal aksjene finansieres ved lån bør også selve låneelementet, herunder renten, behandles av styret.
Aksjer eid av ansatte underlegges ofte restriksjoner eller særlige vilkår. Et slikt særlig vilkår er omvendt opptjening eller reversert vesting. Det betyr at selger av aksjene har rett til å kjøpe tilbake aksjene om den ansatte slutter i selskapet før en viss tid. Tilbakekjøpsrett suppleres av et salgsforbud slik at den ansatte i samme periode ikke kan selge aksjene. Tilbakekjøpsrett og salgsforbud kan eventuelt avtales opphørt før det avtalte tidspunkt dersom det skjer en exit-hendelse i selskapet som utløser drag-along. Drag-along betyr at en aksjonærgruppe som eier en gitt prosent av aksjene i selskapet bestemmer seg for å selge aksjene og samtidig tvinger øvrige aksjonærer til å selge. En typisk exit-hendelse vil kunne være at selskapet går på børs, fusjon eller salg av alle aksjene i selskapet.
Selv om ansatteaksjer pålegges særskilte vilkår bør de ha samme vilkår som andre aksjer når det gjelder for eksempel drag-along (plikt til å selge sine aksjer dersom majoritetsaksjonær selger), tag-along (rett til å selge sine aksjer dersom majoritetsaksjonær selger) og samtykkekrav ved overdragelse.
Du kan designe aksjeprogrammet slik at det passer for ditt selskap. Følgende vilkår er vanlige vilkår i aksjeprogram for ansatte:
Den skattemessige behandlingen av aksjeprogrammet kan først fastsettes når det er avklart hvilke klausuler som skal være med i programmet.
For å avklare regnskapsmessig behandling av aksjeordningen må du ta kontakt med din regnskapsfører eller revisor for å avklare hva som vil gjelde for dere!
Vi anbefaler at du avklarer potensielle skattemessige konsekvenser av aksjeprogrammet du har satt opp dersom du er usikker på de skattemessige konsekvensen. I det følgende har vi satt opp noen generelle utgangspunkter.
Kjøp av aksjer under markedsverdi (underkurs)
Kjøp av aksjer for mindre enn markedsverdi, vil medføre at den ansatte får en fordel som er skattepliktig. Fordelen den ansatte får lønnsbeskattes og arbeidsgiver må betale arbeidsgiveravgift. Fordelen utgjør som hovedregel differansen mellom markedsverdien for aksjen og det den ansatte har betalt for aksjen. Ønsker du å lære mer kan du lese her: https://www.skatteetaten.no/bedrift-og-organisasjon/arbeidsgiver/a-meldingen/veiledning/lonn-og-ytelser/oversikt-over-lonn-og-andre-ytelser/ansattes-kjop-av-aksjergrunnfondsbevis-til-underkurs/#Kort-om-ansattes-kjp-av-aksjergrunnfondsbevis-til-underkurs
Kjøp av aksjer med utsatt betaling
Kjøp av aksjer med utsatt betaling av vederlaget, hvor betaling skjer når aksjene selges, anses som en fordel som aldri realiseres. Det å gi ansatte eller dets heleide holdingselskap en rett til å kjøpe aksjer på det grunnlaget at vederlaget i det vesentligste gjøres opp når aksjene selges, anses som et lån som ikke utløser skatt, forutsatt at lånet gis på markedsmessige vilkår. Denne modellen refereres til som “Kruse Smith-modellen”, navngitt etter tilsvarende sak i Høyesterett i 2001.
Fordel ved utsatt betaling uten renter/til lav rente
Det er krav til normrente på lån ytet i arbeidsforhold, alternativt vil fordelen (forskjell mellom rente som den ansatte betaler og normrente) være en fordel vunnet ved arbeid, med lønnsbeskatning for den ansatte og selskapet. Hvor lånet ytes fra en aksjonær bør det betales markedsrente og eventuelt lavere rente fordelsbeskattes.
Ettergivelse av hele eller deler av den utsatte betalingen (vederlaget)
For det tilfellet at aksjene har sunket i verdi frem til realisasjonstidspunktet og arbeidsgiver velger å ettergi hele eller deler av kreditten (lånet/restvederlaget), vil ettergivelsen anses som en skattepliktig fordel for den ansatte (og lønnsbeskattes). Ettergivelsen utløser også arbeidsgiveravgift for arbeidsgiver.
Utdeling av utbytte
Utbytte er skattepliktig i henhold til vanlige regler. Dersom den ansatte kjøper aksjer gjennom et holdingselskap skal utbytte som utgangspunkt allokeres til selskapet og skattlegges i henhold til fritaksmetoden.
Salg av aksjene med gevinst
Utgangspunktet er at dersom den ansatte får en gevinst når aksjene selges, vil gevinsten skattlegges som kapitalinntekt (ikke lønn). En forutsetning for kapitalbeskatning er at eierskapet anses som reelt, det vil si at den ansatte tar normal risiko ved å eie aksjene. Dersom den ansatte ikke reelt sett har noen nedside/risiko ved å eie aksjene, kan myndighetene foreta en omklassifisering slik at ordningen (gevinsten) lønnsbeskattes. Dette vil for eksempel være tilfellet der det foreligger en salgsopsjon for den ansatte (det vil si at den ansatte har rett til å selge tilbake aksjene) til kostpris slik at den ansatte ikke reelt sett har noen risiko.
Ved vurderingen av om det er grunnlag for omklassifisering, vil skattemyndighetene se på helheten i selskaps- og aksjonærforholdet og vurdere om den ansatte har en reell aksjonærposisjon. Hvor grensen for omklassifisering går, er uklart. Som en konklusjon må det antas at det skal mer til enn gunstig finansiering og en viss begrensning av nedside for at en aksjegevinst skal kunne omklassifiseres. For strukturer som er balanserte og inneholder mer eller mindre markedsmessige lånevilkår, herunder et ikke ubetydelig kapitalinnskudd fra den ansattes side, er det som hovedregel ikke grunnlag for omklassifisering.
Annet
Ved ordninger som gir den ansatte særlig fordeler som ikke er normalt for aksjonærer generelt bør det foretas en vurdering av skattemessige konsekvenser ved ordningen.
Vi viser deg gjerne hvordan du setter opp et aksjeprogram i Lexolve. Book en samtale helt uforpliktende og gratis!